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经济解释-第45章

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的权利,在很大的程度上是私产。租值消散的机会不大。

谬误四:绝大部分的发明专利是废物。要成功地注册获取一项发明专利,费用不菲。二十五年前我作有关的研究时,一项简单的发明的注册费用在五千美元以上。然而,不少学者指出,注册了的发明专利,有产品面市的十中无一。这是说,发明专利绝大部分是没有金钱回报的。这观点也错了。

好些发明专利是废物,没有错,但可不是绝大部分。这是因为数之不尽的专利注册,不是为了本身生产赚钱,而是作为保障继续研究之用。你要发明有市场产品的甲项,在研究过程中发明了乙、丙、丁,这后三者本身没有市场产品,但对甲的发明是有帮助的。为恐他人在甲的发明上捷足先登,你不妨在乙、丙、丁等项目上先注册。

基础发明专利(basic patents)是指那些协助最终有市场产品但本身没有市场产品的发明专利。虽然没有市场产品,但有价值,注册专利的费用不菲,申请注册的人是不会明知是废物也申请的。

谬误五:发明专利漠视基础研究。好些学者认为发明的酬报只限于最终获得专利而生产于市的人,在基础研究上下苦功的没有酬报,所以基础研究被漠视了。这也不对。基础专利注册的普及姑且不谈,学术行内那所谓纯为研究而研究的,历来都很世俗化。美国的名大学一般都持有不少发明专利,科学教授们不少注册专利,而校方与教授之间因为权利界定不清而大打官司的例子时有所闻。学术很有趣味,令人神往,但不是神圣或大公无私的。

(《经济解释》之五十三)

第四节:发明专利的本质

无论我们怎样肯定发明专利的授予会给社会带来利益,从而解释发明专利制度的发展,我们不能否认在原则上发明专利可能对经济有很大的损害。最明显的害处是发明专利的权力可能过大,压制了其它的发明研究,以致得不偿失。

举一个例。好些人说人类最有价值的发明是轮子。这个连小孩子也能想出来的圆形之物,自古有之,其发明当然是没有什么专利保障了。但如果轮子的发明有专利保障,是永久性的而又严厉地执行,那么跟而来的数之不尽的需要用到轮子的产品,就会受到压制。因此,一项发明与一块土地不同,授予前者的专利权很容易过大。

约束发明专利最常用的办法,是以年期为限:一般是十五至二十年,美国是十七年。二十五年前美国的国家研究基金会资助我作发明专利研究时,曾考虑对不同类或不同产品的发明专利授予不同的期限。我跟他们研讨了一小段日子,到最后大家都同意不同期限的判断与处理有莫大的困难,行不得也。

一般来说,一项比较复杂而又大有价值的发明,专利的持有者会在期限的十七年中继续研究,不断改进,注册新的所得,以致原有的专利到期时变得不值钱了。另一种常用的办法,是发明的产品受到发明专利与商业秘密的双重保障:某部分注册专利,某部分守秘不宣。这样,产品的垄断性可以维持很久,远超十七年。

为了约束发明专利的权限,除期限外,天然定律(the laws of nature)的发现是不能注册专利的。要是牛顿的三大定律有专利的保障,效果将会怎样了?读者自己想想吧。话虽如此,什么才算是天然定律有很大的争议。一八四六年,一位美国牙医发明了用醚(ether)作为麻醉药替人拔牙,价值连城,注册获得专利,但秘密仿用者不付专利使用的费用。后来三位有关该发明的一个自杀、一个气得中风、一个进入了疯人院!在这个有名的大争议的一项官司中,法官竟然宣判以醚作麻醉药是天然定律,废除了该项发明专利。后来有人发明以某化学药品杀除某种野草,却又获得专利注册。

虽然发明专利一四七一年始于意大利,一七九六行于美国,但成行成市的采用,主要是因为一八七○年美国提出了占有权(patent claim)的概念,使发明专利有了一个比较明确的产权划分。这好比一幅面积不知有多大的地图,一个发明者在图上圈出一小部分,说:这小点我占有了。这发明者若获得注册批准,占有就成为事实,打起官司法庭就看「地图」上的占有面积来作判断。

要外人公认某种权利是你的,你要将权利的本质公开。因此,发明专利的注册必须公开发明的是什么。占有权(patent claim)的重要发展,是若要使人在上述作比喻的地图上找到你占有的地方,你要把发明形象化。思想是抽象的,你要把抽象的思想形象化,成功地表达在一些实物上才可以指出你的占有权。这是一门湛深的学问,通常是要专家处理的。要写明占有之地,一方面要写得很清楚,另一方面恐怕外人知得太多,要收藏一点作为秘密。你要扩大占有之地,申请要写得简短,但这样批准不易,而就是批准了因为太广阔外人要侵占比较容易。一般来说,发明占有权写得愈详尽,其所占的面积愈小。

把思想形象化来界定一项发明与另一项发明的权利划分,从而加以保护,是发明专利的本质。读者不难想象,因为思想本身是抽象的,怎样划分其权利界定总不如一幅土地那样明确。侵犯或侵占(infringement)的官司屡见不鲜,且费用奇高。然而,要公开地保障发明,这似乎是人类智能所能做到的最可取的了。

还有一个重要问题:有了形象的描述,怎样才是一项可以注册的发明呢?传统上,法庭用两个准则:其一是要有新奇性(novelty);其二是要有功用(utility)。后者因为过于主观、模糊,很少被采用,近于淘汰;余下来的只有「新奇」这个准则。但「新奇」差不多是说了等于没说:发明不是新奇是什么?另一方面,太阳之下没新事,怎样才算是新奇呢?

要明白这最后一个重点,我们要知道所有可以形象化的发明,都是以旧物合并而成的。在这个大前提下,可以获取专利注册的要符合两个原则。其一,若申请专利的人是将已有发明专利的旧物合并而成「新」的,这合并使用不是一般人见到那些旧物就可以想出来。其二,若申请人将已有发明专利或没有发明专利的旧物合并,这合并的用途一定要跟不合并的用途有所不同。

给读者出一个试题吧。一八六二年,一个名叫勒根杜化(Reckendorfer)的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这发明的商业价值甚大,应不应该授予专利呢?答案是:差不多所有学者都认为这发明聪明绝顶,应该授予专利,但注册后被人仿袭,打起官司,法官却认为铅笔与擦胶的合并与不合并的用途没有什么不同,废除了专利权。我个人认为法官是错了的。

第五节:商业秘密

发明专利只保障知识产权的一小部分。自己用功争取知识,付出了的代价就是保障,这可能是最普及的。知识有保障,在程度上是垄断者。上苍赐予的天分也可垄断,我们谈过了。余下来的还有商业秘密、版权与商标等。

商业秘密(trade secrets)与发明专利截然不同。后者要公开,前者要守秘。一种以秘密的方法制造出来的产品,若外人见到能追溯其制法,就没有秘密可言。擦胶镶在铅笔上的发明,是不能受到商业秘密的保护的。但如果我植出一种无核的苹果,外人看到了,怎样尝试仿效也植不出来,我的秘密是我所有。追溯(reverse engineering)造法是法律容许的,但要公平地发现(discovery by fair means)。那是说,外人见到以秘方造出来的产品,大可研究追溯其造法,但不能以盗取的方法而得之。

什么是盗取,什么是公平,其判断往往不容易。我盗取了你的秘密,自己不用,把秘密转售给第三者,你就不容易拿出证据说是我偷的。还有的是,秘密被传了出去,差不多不可能收回来。换言之,一项商业秘密的主要保障,是守秘。

因为商业秘密的要点是外人不知是什么,好些学者认为不是产权。这观点是不对的。虽然不公开,但真有其物,可以增加收入,有人要竞争获取,是产权的定义,只是这权利的形成是要由秘密来界定的。

无形的商业知识资产,例如一种做生意的方法,是不可以注册发明专利的。守秘是唯一的保障。但好些有形之物,其发明既可注册专利,亦可守秘。这样,发明者就要选择了。注册专利公开,秘密尽失。守秘呢?若被外人发现就不能再注册专利了。美国的法例,是可以注册的发明专利,若守秘越一年,就再不能申请发明专利。有些产品,某部分可选注册,某部分可选守秘。这种双重保障很常用,但不易用,非专家不行也。

因为商业秘密的主旨是不公开,法律是无从直接保护的。所以世界上没有纯为商业秘密而设的法律。我有一套四巨册的题为《商业秘密》的法律书籍,内里所说的是可以协助保护商业秘密的其它法律,解释怎样可以转用于保护商业秘密那方面去。这些包括合约(contract)、侵犯(tort)、代理(agency)、信托(trust)及归还(restitution)等法律。其中最重要的是合约的法律:你跟我订约,说明不可泄漏秘密,但秘密外泄,我就以合约法起诉。

今天的商业机构,因为有多人参与,上述的保护秘密的法律是重要的。尤其是在一个产品研究室之内,从事研究的大都是被雇用的人(employed inventors),在研究途中,还没有成果注册专利,一个雇员要转到另一家类同的研究室工作,没有法律约束这员工把秘密外泄,岂不是前功尽废了?

虽然商业秘密有上述的法律保障,但成功的守秘绝不容易。美国的商人每年花上数十亿去盗取商业秘密,逾百亿用于守秘。因为秘密外泄而打的官司,一般是精彩有趣的。守秘不容易,商业秘密的租用(licence)远不及发明专利的租用来得普遍。好些发明专
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